TEMA DEL MOMENTO

Este es el tema del momento y cualquier alumno, profesor o quién lea esta página puede hacer las preguntas, observaciones, pedir ampliaciones o efectuar el comentario que estime conveniente a través de e-mail.

EL CONGRESO, SEGÚN EL CASO “SIMÓN”, ¿PUEDE ANULAR LEYES?

JORGE HORACIO GENTILE (*)

La Corte Suprema en el caso “Simón, Julio Héctor y otros s/ privación ilegítima de la libertad, etc. —causa N° 17.768—, del 14 de junio de 2005, decidió: “Declarar la validez de la ley 25.779”, que anulaba las leyes de obediencia de obediencia debida y de punto final, ley que el mismo Congreso había con anterioridad derogado mediante la ley 24.952, publicada en el Boletín Oficial el 17 de abril de 1998. Nosotros entendemos que de lo que surge de los fundamentos de dicho pronunciamiento no se puede concluir que el Congreso pueda aprobar leyes que declaren la nulidad de otras leyes, y menos si están derogadas –como en este caso-, y que el declarar la validez de la ley 25.779, sólo tiene el alcance de una declaración, no de lo que técnicamente debe considerarse una ley, por lo que de la misma no puede deducirse efecto retroactivo, ni resolución para alguno o algunos casos concretos, ya que ello es competencia exclusiva de los jueces, que además ejercen el control de constitucionalidad de las leyes.    

Así el Alto Tribunal entiende que el Poder Legislativo sólo puede declarar nula a las leyes, sin perjuicio de que la anulación definitiva en los casos concretos sean atribución de  los jueces del Poder Judicial. Esta declaración no se refiere a ningún caso concreto ni tiene efectos ni crea obligaciones para las personas ni para los jueces, que son los únicos que tiene potestad para anular leyes o declararlas inconstitucionales.

LEY O DECLARACIÓN 

En los reglamentos de las Cámaras de Diputados [1]y de Senadores [2] está previsto que entre las decisiones que puede aprobar dichos cuerpos, además de la sanción de leyes, está el hacer declaraciones. Además, en algunos casos, el Congreso a través de leyes hace declaraciones, como es cuando declara cual es la ciudad capital de la República (art. 3 de la Constitución), cuando declara la necesidad de la reforma de la Constitución (art.30), la guerra (art. 75 inciso 25), o el estado de sitio (art. 23 y 75 inc. 29). A ello podría agregarse otros casos como el de la intervención de una provincia o la ciudad autónoma de Buenos Aires, que aunque el artículo 6 y 75 inciso 31 de nuestra Carta Fundamental no use la palabra declarar, en realidad se trata de una declaración. Lo mismo puede afirmarse de la decisión que puede tomar en Congreso de dar jerarquía constitucional a los tratados internacionales de derechos humanos, según el último párrafo del inciso 22 del artículo 75.

Sabemos que toda ley, para ser tal debe no solo ser “un ordenamiento de la razón dirigida al bien común”, como decía Santo Tomás de Aquino, sancionada y promulgada por autoridad legítima y competente, sino que debe ser un mandato, ser imperativa, contener un “deber ser” como decía Hans Kelsen, algo de lo que carecen las meras declaraciones, como es el caso de la ley 25. 779 que en su único artículo dice: “Decláranse insanablemente nulas las Leyes 23.492 y 23.521”.

           Las leyes que se declaran en virtud de las disposiciones constitucionales señaladas en el párrafo anterior, contienen siempre además disposiciones imperativas que determinan, por ejemplo en el caso de la declaración de la necesidad de la reforma, el número de constituyentes; cuando se hacen las elecciones de constituyentes; el sistema electoral que regirá las mismas; el lugar de la Asamblea y los recursos con que funcionará la Convención Constituyente, etcétera. Lo mismo ocurre con las demás leyes que hacen declaraciones pero que también contienen disposiciones obligatorias.[3] 

LA LEY DE FACTO DE AUTOAMNISTÍA

El fallo comentado hace también una importante diferencia con lo ocurrido con la ley 23.040, por la que declaró insanablemente nula la ley de facto 22.924, que con el pretexto de la “pacificación nacional” pretendía autoexculpar a los responsables del gobierno militar que habían atentado contra los derecho humanos, ya que lo que se anulaba no era una ley, sino una norma de un gobierno ilegítimo, que pretendía sustraer a sus funcionarios y dependientes de las obligaciones que le imponían las normas penales vigentes.

En el voto del juez Juan Carlos Maqueda, que es el que más enfáticamente argumenta a favor de la validez de la 25.779, concluye que el Congreso intentó a través de una “interpretación” de la Constitución y los tratados internaciones de derechos humanos con jerarquía constitucional: “(...)remover los obstáculos para hacer posible la justiciabilidad plena en materia de delitos de lesa humanidad, preservando para el Poder Judicial el conocimiento de los casos concretos y los eventuales efectos de la ley sancionada.

FACULTADES EXTRAORDINARIAS Y LA SUMA DEL PODER PÚBLICO 

En el mismo voto se cita a la diputada Elisa Carrió que afirmó, cuando se trató la ley 25.779, que el Congreso “No tiene competencia para un caso concreto, y lo que nunca podría hacer este Parlamento es tomar una causa judicial y sancionar una ley que diga que para una determinada causa no se aplica la ley. Sí puede hacerlo como criterio general bajo estas condiciones: violación del artículo 29 de la Constitución nacional y del derecho de gentes.” Este argumento va a ser refutado en el voto del juez Carlos Santiago Fayt cuando expresa: “Que se trata de un tipo penal constitucional, cuyo sujeto activo sólo puede ser un miembro del Poder Legislativo nacional o de las legislaturas provinciales. El texto del artículo es en ese sentido claro. Más elocuentes resultan aun las palabras del constituyente: "los únicos que pueden] conceder las facultades extraordinarias, otorgar sumisiones e incurrir en la pena de los infames traidores a la patria [son] los diputados del Congreso o de la legislatura provincial" (conf. constituyente Zavalía, debate de la Asamblea General Constituyente, sesión del 25 de abril de 1853; énfasis agregado).”

Agrega este ministro que: “Sin embargo una interpretación más generosa permitiría considerar que quienes ejercieron esas facultades extraordinarias o la suma del poder público concedidos por el legislador también serían pasibles de la sanción que allí se prevé.”

 “(...)Que, las usurpaciones militares del poder político no pueden subsumirse en ninguna de esas dos figuras. Prueba de la laguna existente en esa materia es la incorporación del art. 36 en la reforma de 1994. Allí se prevé la misma sanción que la del art. 29 para quienes realicen actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrático, pero de ningún modo identifica las dos situaciones. En ese caso no hubiera sido necesaria la incorporación.”

 “Ahora bien, esto no significa negar que quienes detentaron la cúspide del aparato estatal entre los años 1976‑1983 ejercieron "el máximo control imaginable" (considerando 24 del voto del juez Fayt en Fallos: 309:5, pág. 1689). Es por ello que aun considerando que las conductas de quienes ejercieron tanto poder pudieran enmarcarse en el art. 29 de la Constitución Nacional —por lo tanto no amnistiables—, lo que resulta a todas luces inconcebible, es que a partir de allí pueda establecerse un argumentum a maiore ad minus, pues como se dijo bien puede no ser amnistiable la concesión y el ejercicio de la suma del poder público y sí los delitos cometidos en el marco de ese ejercicio, en tanto lo que seguro escapa al objeto de protección de la norma son aquellos sujetos que no asumieron la suma del poder público. No hay entre quienes ejercen la suma del poder público y quienes cometen delitos en el marco de ese poder una relación de "más" a "menos", pues en ambos casos son bienes jurídicos totalmente distintos los que se lesionan. Aquellos bienes que vulneraron los subordinados no constituyen el objeto de protección del art. 29 de la Constitución Nacional. En el caso de los subordinados ya ni remotamente puede hablarse de traición, en tanto lo que castiga la norma constitucional es —parafraseando a Agnes Heller— la creaciónmisma de la situación política y moral en la que la brutalidad pasa a ser moneda corriente (The Limits to Natural Law and the Parados of Evil, en Stephen Shute y Susan Hurley (eds.), On Human Rights, The Oxford Amnesty Lectures, 1993, pág. 149 ss.; énfasis agregado).”

 “Pues bien, la única posibilidad de considerar a los subordinados abarcados por la norma, es asumiendo que ellos también ejercieron la suma del poder público. Empero arribar a esta conclusión sólo es posible incurriendo en una contraditio in adjecto.”

 “En efecto, la suma del poder sólo es concebible en manos de un individuo o de un pequeño grupo de individuos. Si ese poder está disgregado entre todos los miembros de las fuerzas armadas, entonces ya no puede hablarse de un poder absoluto.”

LA “LEY  BANELCO”

.Es importante recalcar, por otra parte, el ejemplo que trae en su argumentación el juez Fayt cuando recuerda el caso de la ley 25.877 — publicada en el Boletín Oficial del 19 de marzo de 2004—, más conocida como la “ley Banelco”, que fue derogada y no declarada nula por la ley 25.250, aunque en su sanción en el Senado se sospechaba que pudo haber estada viciada por delitos. Este ministro dijo que: “En dicha oportunidad, algunos diputados equipararon a esta ley con las de "obediencia debida" y "punto final" y sin embargo aclararon —a diferencia de lo que sucedió con éstas— que la declaración de nulidad debía tener un efecto simbólico, en tanto debía sancionarse "con la previsión especial de que sus efectos no se apliquen de manera que perjudiquen retroactivamente derechos adquiridos por los trabajadores durante su seudovigencia". También sostuvieron que la nulidad fulmina absolutamente los efectos que ha producido, pero "la aplicación de la ley y la determinación de los efectos que produce es cuestión exclusiva y excluyente...del Poder Judicial" a fin de no dañar a aquellos beneficiados al amparo de la ley 25.250.”

En consecuencia, el Congreso no puede anular leyes ni los jueces derogarlas. El Poder Legislativo las sanciona y deroga, pero en este caso no lo puede hacer con efecto retroactivo, y el Poder Judicial las puede declarar inconstitucionales o anularlas en la resolución de un caso concreto. Las declaraciones que hacen las cámaras del Congreso no tienen estrictamente la naturaleza de ley, aunque revista con esa formalidad. Fayt dice al respecto que: “Que con esta pretendida "derogación retroactiva", el Poder Legislativo se estaría atribuyendo una potestad que no tiene ningún poder constituido de la República, en tanto tampoco puede el Poder Judicial anular leyes en un sistema de control de constitucionalidad difuso; los jueces sólo pueden declarar la inconstitucionalidad para un caso concreto (así como el órgano creador de normas no puede anularlas, el que las controla no puede derogarlas(...)” 

LOS VOTOS DE LOS JUECES DE LA CORTE 

El voto del juez presidente de la Corte Enrique Petracchi dice: “Que(...) considerada la ley 25.779 desde una perspectiva estrictamente formalista, podría ser tachada de inconstitucional, en la medida en que, al declarar la nulidad insanable de una ley, viola la división de poderes, al usurpar las facultades del Poder Judicial, que es el único órgano constitucionalmente facultado para declarar nulas las leyes o cualquier acto normativo con eficacia jurídica.”

 “Sin embargo, corresponde atender a la propia naturaleza de lo que la ley dispone, así como a la circunstancia de que ella, necesariamente, habrá de ser aplicada —o, en su caso, rechazada— por los propios jueces ante quienes tramitan las investigaciones de los hechos en particular. Desde este punto de vista, se advierte que la supuesta "usurpación de funciones" tiene un alcance muy corto, ya que, en todo caso, se reduce a adelantar cuál es la solución que el Congreso considera que corresponde dar al caso, pero en modo alguno priva a los jueces de la decisión final sobre el punto.”

 “Por otro lado, de acuerdo con lo que ya se ha dicho, queda claro que el contenido mismo de lo declarado por la ley 25.779 coincide con lo que los jueces deben declarar con relación a las leyes referidas. Diferente sería la cuestión, si la nulidad declarada por la ley fuera contraria a derecho. Pero, en la medida en que las leyes deben ser efectivamente anuladas, declarar la inconstitucionalidad de dicha norma para luego resolver en el caso tal como ella lo establece constituiría un formalismo vacío. Por lo demás, de ese modo se perdería de vista que el sentido de la ley no es otro que el de formular unadeclaración del Congreso sobre el tema y que, de hecho, la "ley" sólo es apta para producir un efecto político simbólico. Su efecto vinculante para los jueces sólo deriva, en rigor, de que la doctrina que ella consagra es la correcta: la nulidad insanable de las leyes 23.492 y 23.521.”

“En relación con la existencia o no de facultades del Congreso de la Nación para declarar la nulidad de las normas indicadas, la diputada Carrió, al referirse al control de constitucionalidad en el sistema argentino, y sin desconocer la facultad propia del Poder Judicial en la materia, sostuvo que "...La pregunta que queda pendiente es si los otros órganos del Estado controlan o no la constitucionalidad de las normas. Y claro que la controlan...Cuando nosotros estamos en una comisión del Congreso y vamos a sancionar una norma, hacemos análisis de constitucionalidad...Esto se llama control preventivo de constitucionalidad. También podemos derogar una norma tildada de inconstitucional...Lo que queda por saber es si el Poder Legislativo puede, cuando realiza el control de constitucionalidad de una norma declarar su nulidad...En principio no lo puede hacer salvo que la norma con la cual se confronta sancione bajo pena de nulidad...Si la violación de las normas que está analizando el Congreso, en este caso las leyes de punto final y obediencia debida, se refiere al artículo 29 de la Constitución Nacional y es el propio artículo 29 el que sanciona con nulidad absoluta e insanable todos los actos que se opongan, y si además le agregamos a la violación a dicho artículo otras supuestas con sanción de nulidad absoluta e insanable, como son los delitos de lesa humanidad o la violación del derecho de gentes establecido en el artículo 118, la nulidad corresponde...cuando nosotros...declaramos la nulidad absoluta e insanable lo que hacemos es una declaración de invalidez por el órgano competente para dictar la norma, lo que es plenamente factible... Nadie puede desconocer como primer argumento central que este Congreso no tenga competencia. No tiene competencia para un caso concreto, y lo que nunca podría hacer este Parlamento es tomar una causa judicial y sancionar una ley que diga que para una determinada causa no se aplica la ley. Sí puede hacerlo como criterio general bajo estas condiciones: violación del artículo 29 de la Constitución nacional y del derecho de gentes.

Este reconocimiento histórico que hoy hace el Congreso Nacional es el más importante de los últimos veinte años. Yo les quiero preguntar en el caso de que esto llegue a la Corte Interamericana de Derechos Humanos si van a catalogar de payasada el pronunciamiento...cuando muchas veces dicha Corte pidió que la legislación se adecuara al juzgamiento. Nosotros creemos que habrá efectos jurídicos: las causas deberán reabrirse...¿Qué podría hacer un juez como último contralor de constitucionalidad de las leyes?...podría mantener que la declaración del Congreso es irrelevante; entonces declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes de punto final y obediencia debida. En ese caso, la declaración del Congreso serviría como un argumento de hecho para sustentar la inconstitucionalidad de tales leyes en los foros internacionales...el magistrado podría declarar la constitucionalidad de nuestra ley y la inconstitucionalidad de las leyes...con lo cual se reabre el proceso...En realidad,...ni la instancia nacional ni la internacional va a poder borrar esta declaración..." (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación —12 Reunión— 4° Sesión Ordinaria (Especial) ‑ agosto 12 de 2003).”

“(...)el texto constitucional y su interpretación y acatamiento no es patrimonio exclusivo del Poder Judicial, dentro del cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación sin duda es el intérprete último en el caso concreto pero no el único cuando se trata de adecuar el ordenamiento jurídico infraconstitucional al mandato constituyente. En el ámbito del Poder Legislativo las directrices del Preámbulo, en los términos expuestos, y la disposición del art. 75, inc. 32 de la Constitución Nacional, en cuanto refiere a la facultad del Congreso a hacer todas las leyes y reglamentos para poner en ejercicio no sólo los poderes que dicha norma le atribuye sino todos los otros concedidos por la Constitución al Gobierno de la Nación Argentina, otorgan un marco adecuado de habilitación para que en la materia que nos ocupa el Congreso de la Nación se sienta obligado a dar una respuesta legislativa excepcional para satisfacer desde lo institucional las consecuencias que nacen de lo dispuesto en el art. 75, inc. 22, y con el fin preciso de proteger al Estado argentino de eventuales responsabilidades en el orden internacional.”

 “(...)la declaración de nulidad de las leyes 23.521 y 23.492 (Leyes de Obediencia Debida y de Punto Final) encuentra sustento en la interpretación de la Constitución Nacional y de los Tratados de Derechos Humanos que ha efectuado el Congreso de la Nación al tiempo de debatir el alcance de sus facultades ante una situación excepcional. En efecto, en su condición de poder constituido alcanzado por las obligaciones nacidas a la luz de los tratados y jurisprudencia internacional en la materia, estando en juego la eventual responsabilidad del Estado argentino y con el fin último de dar vigencia efectiva a la Constitución Nacional, ha considerado oportuno asumir la responsabilidad institucional de remover los obstáculos para hacer posible la justiciabilidad plena en materia de delitos de lesa humanidad, preservando para el Poder Judicial el conocimiento de los casos concretos y los eventuales efectos de la ley sancionada.”

En el voto de Eugenio Raúl Zaffaroni se concluye que: “Que el orden jurídico debe ser interpretado en forma coherente, no contradictoria, pero la coherencia del orden jurídico no habilita tampoco al Congreso Nacional a anular una ley penal. Si la contradicción entre normas vigentes facultase para la anulación de leyes, no sería difícil anular la mayoría de las leyes, si las entendemos en sentido literal. La no contradicción no se basa en la ilusión de legislador racional, que es un legislador ideal, inventado por el derecho o por el intérprete, y que no es el legislador histórico. El legislador puede incurrir en contradicciones y de hecho lo hace, pero es tarea de los jueces reducir las contradicciones, porque lo que no puede ser contradictorio es la interpretación del derecho, y ésta, como es sabido, incumbe a los jueces. Por ende, si se tratase sólo de anular una ley en razón de su contradicción con otras leyes, no sería tarea que incumbiese al Poder Legislativo, sino al Judicial.”(...)

 “Que este es el verdadero fundamento por el cual el Congreso Nacional, más allá del nomen jiuris, mediante la ley 25.779 quita todo efecto a las leyes cuya constitucionalidad se discute en estas actuaciones. Si la ley 25.779 no se hubiese sancionado, sin duda que serían los jueces de la Nación y esta Corte Suprema quienes hubiesen debido cancelar todos los efectos de las leyes 23.492 y 23.521. La sanción de la ley 25.779 elimina toda duda al respecto y permite la unidad de criterio en todo el territorio y en todas la competencias, resolviendo las dificultades que podría generar la diferencia de criterios en el sistema de control difuso de constitucionalidad que nos rige. Además, brinda al Poder Judicial la seguridad de que un acto de tanta trascendencia, como es la inexequibilidad de dos leyes penales nacionales, la reafirmación de la voluntad nacional de ejercer en plenitud la soberanía y la firme decisión de cumplir con las normas internacionales a cuya observancia se sometió en pleno ejercicio de esa soberanía, resulte del funcionamiento armónico de los tres poderes del Estado y no dependa únicamente de la decisión judicial. En tal sentido, el Congreso de la Nación no ha excedido el marco de sus atribuciones legislativas, como lo hubiese hecho si indiscriminadamente se atribuyese la potestad de anular sus propias leyes, sino que se ha limitado a sancionar una ley cuyos efectos se imponen por mandato internacional y que pone en juego la esencia misma de la Constitución Nacional y la dignidad de la Nación Argentina.”

En el voto de la jueza Elena I. Highton de Nolasco se expresa: “Que por lo tanto, resulta palmario que las leyes 23.492 y 23.521, que apuntaban a procurar la impunidad de los hechos en ellas contemplados tenían vicios originarios por su grave infracción al derecho internacional de los derechos humanos.            Como consecuencia de ello, es que se sancionó la ley 25.779, a través de la cual se declaran "...insanablemente nulas..." las leyes de mención.            Del debate parlamentario de dicha norma se advierte que los legisladores han tenido principalmente en mira subsanar aquella infracción, y cumplir de manera debida las obligaciones asumidas a través de los tratados internacionales de derechos humanos, eliminando todo aquello que pudiera constituir un impedimento normativo para avanzar en la investigación y punición de hechos como aquellos que son materia de la presente causa, extremo que no había sido cubierto por la ley 24.952, cuyo art. 2 derogaba esas normas. De allí que habrá de consagrarse la validez constitucional de la ley 25.779. Mas ello, por sí solo, no resulta suficiente. En efecto, la clara y terminante doctrina sentada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos tanto en el caso "Barrios Altos", expuesta en los considerandos 14 y 25, torna imperativo que, con el fin de satisfacer el estándar allí establecido e impedir por tanto que pueda invocarse la ultractividad de la ley penal más benigna o, eventualmente, la cosa juzgada, esta Corte declare además que dichas normas carecen de cualquier efecto y que lo propio ocurre respecto de cualquier acto que, fundado en las mismas, pretendiera oponerse como impedimento al progreso de algún proceso judicial en trámite, o a su iniciación futura, en el ámbito de las respectivas competencias, respecto de hechos vinculados con crímenes de lesa humanidad ocurridos en el territorio nacional.”

En el voto del ministro Ricardo Luis Lorenzetti se dice que: “Que cabe examinar la ley 25.779 sancionada por el Honorable Congreso de la Nación en cuanto declara insanablemente nulas las leyes 23.492 y 23.521.(...)Que la sanción de la ley mencionada es una clara demostración de los esfuerzos de la Nación Argentina para cumplir con las normas internacionales a las que se había obligado. Es sin duda loable el propósito del Congreso de la Nación en este aspecto, así como lo es también el esfuerzo argumentativo realizado por los legisladores en la fundamentación de la ley en una abrumadora coincidencia de opiniones. En este sentido, se dijo que nada hay que impida al Congreso revisar sus propios actos (según palabras del señor diputado Díaz Bancalari en su debate parlamentario) y se invocó la necesidad de cumplir los criterios internacionales en la materia que surgen de la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad aprobada por el Congreso (conforme lo expresado por los señores senadores Terragno y Perceval), con la finalidad de ejercer un control general y preventivo respecto de la inconstitucionalidad de las normas (señora diputada Carrió), existiendo una clara coincidencia en que es competencia del Poder Judicial la declaración de inconstitucionalidad en un caso concreto. En definitiva, se ha cumplido con la obligación que tiene el Estado de introducir en el derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas.            Corresponde señalar que el Honorable Congreso de la Nación ha expresado un consenso sobre la necesidad de desmontar los efectos de las leyes referidas que es de un valor indudable para esta Corte Suprema, que no debe ignorar el estado de conciencia mayoritario de la comunidad en un tiempo determinado. También es necesario poner de relieve la prudencia de la norma al emplear un lenguaje declarativo pero no directamente anulatorio. Establecidos estos efectos jurídicos declarativos de la ley 25.779, corresponde delimitar con precisión otros aspectos.(...)Que el meritorio efecto declarativo que se le reconoce a la ley 25.779 debe ser interpretado armónicamente con los límites que la Constitución Nacional y el derecho infraconstitucional establecen para el específico efecto de nulidad.”

Carlos Santiago Fayt dice en su voto en disidencia, que es el que mejor trata el tema en examen, que: “(...)Con posterioridad al dictado de las resoluciones recurridas se sancionó la ley 25.779 (publ. B.O. del 3 de septiembre de 2003), cuyo art. 1° declaró insanablemente nulas a las leyes conocidas como "de punto final" —23.492— y obediencia debida —23.521—. Por ello(...), corresponde que sobre la nueva norma se efectúen algunas precisiones.”

 “(...)debe recordarse que las mencionadas leyes ya habían sido derogadas por la ley 24.952 (publ. en el B.O. el 17 de abril de 1998). Esta situación plantea en primer lugar un problema básico para la teoría del derecho, pues el Poder Legislativo pretendió declarar la nulidad de "algo" que no existía, en tanto ya había sido eliminado del mundo jurídico por un acto formal de derogación. En efecto, es de toda lógica que la "declaración de nulidad" supone que la norma existe y que es válida; si no hubiera norma válida, el acto del órgano que declara la nulidad no habría tenido objeto (Hans Kelsen, Teoría Pura del Derecho, Eudeba, Buenos Aires, 21ª. edición, 1991, pág. 159).”

 “(...)Que(...) el Poder Judicial puede declarar inconstitucional una norma derogada pero, precisamente, éste puede hacerlo cuando excepcionalmente debido la ultraactividad otorgada por otra norma, la ley inexistente resulta aplicable al caso en el que el tribunal debe ejercer el control de constitucionalidad. En cambio, el Poder Legislativo como órgano creador de normas, tiene a éstas como su único objeto y no regula, por tanto, la conducta de los particulares. Eliminada la norma, carece el Poder Legislativo de objeto sobre el que declarar su nulidad, en tanto la ley derogada no se encuentra en los órdenes jurídicos subsecuentes a su derogación. El principio de ultraactividad no restituye la existencia a la norma derogada; tal como se afirmó, dicho precepto sólo se circunscribe a la aplicación de la norma en un caso concreto y no puede derivarse de allí la existencia de "efectos" sobre los que el legislador puede operar. No existe, entonces, otra posibilidad de privar de eficacia ultraactiva a una norma derogada, que su declaración judicial de inconstitucionalidad.”

 “(...)Que una cuestión diferente, aunque íntimamente relacionada con la anterior, consiste en determinar si respecto de una norma vigente —hipótesis que permitiría eludir el problema lógico reseñado—, puede el Congreso de la Nación declarar su nulidad, la que debe entenderse como su "derogación retroactiva". Se ha afirmado en el considerando anterior que una norma derogada puede ser ultraactiva, corresponde ahora examinar si una norma derogatoria puede ser retroactiva.”

“Que resulta indudable que entre los motivos por los cuales el Poder Legislativo puede derogar una norma, se encuentra el de que la considere en pugna con la Constitución Nacional. Es claro, también, que los legisladores sancionaron la ley 25.779 por considerar en su mayoría que las leyes de "punto final" y "obediencia debida" resultaban violatorias de diversas cláusulas constitucionales (tal como puede observarse en su debate parlamentario). Sin embargo, una cuestión muy distinta es que pueda hacerlo —a diferencia de lo que sucedió con la ley 24.952— retroactivamente, sea cual fuere el motivo al que esa "derogación" obedezca.”

 “Que la derogación sólo puede operar para el  futuro y no puede afectar o modificar "situaciones previamente existentes a la entrada en vigor de la norma derogatoria...por razones de seguridad jurídica..." (Huerta Ochoa C., Artículos Transitorios y Derogación, Revista Jurídica del Boletín Mexicano de Derecho Comparado, 20 de agosto de 2003, pág. 25). En efecto, la eficacia normal de las normas derogatorias es únicamente respecto a las situaciones que nacen con posterioridad a su entrada en vigor y no pueden operar retroactivamente pues —como ya se afirmó— "no regulan las conductas de los particulares, en consecuencia, solamente operan para el futuro puesto que son reglas de aplicación de otras normas". El "principio general de no retroactividad de los efectos de la derogación se dirige a las autoridades, pues su fin es evitar los abusos que se pudieran producir por la anulación de actos creados válidamente con anterioridad". Es por ello que "(l)a derogación además de impedir...la aplicación subsiguiente de la norma, preserva su pertenencia al sistema jurídico sin afectar situaciones creadas" (Huerta Ochoa C., op. cit., pág. 26).”

“Que con esta pretendida "derogación retroactiva", el Poder Legislativo se estaría atribuyendo una potestad que no tiene ningún poder constituido de la República, en tanto tampoco puede el Poder Judicial anular leyes en un sistema de control de constitucionalidad difuso; los jueces sólo pueden declarar la inconstitucionalidad para un caso concreto (así como el órgano creador de normas no puede anularlas, el que las controla no puede derogarlas(...)”

“Si de lo que se trata es de utilizar la terminología de la nulidad con el fin de otorgarle efectos retroactivos a la aplicación de la ley derogatoria por considerar que la norma derogada se encuentra en pugna con la Constitución, es claro que esa tarea le está vedada al Poder Legislativo Aun si se interpretara que para algunos legisladores fue mediante el propio procedimiento de formación y sanción de las leyes "derogadas" que se violó la Constitución Nacional, correspondería también en ese supuesto que sea el Poder Judicial quien lo determine respecto de un caso concreto (...)”

“(...)La declaración de su inconstitucionalidad que sólo puede hacerse en un caso concretopor parte de un tribunal de justicia. El "Poder Judicial es supremo, y sólo él tiene la facultad de declarar inconstitucional una ley del Congreso, y sólo en este caso puede pronunciar la nulidad; esto es, cuando la ley es contraria a la Constitución" (Joaquín V. González, Manual de la Constitución Argentina, La Ley, Buenos Aires, ed. actualizada, 1991, pág. 261). La facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes es exclusiva del Poder Judicial, único habilitado para juzgar la validez de las normas dictadas por el órgano legislativo. Lo contrario importaría admitir que el poder pueda residir y concentrarse en una sola sede (...), haciendo trizas, de este modo, el necesario control interróganos. No debe olvidarse que el poder no se divide, lo que se divide son las competencias. Entonces, si la Constitución designa el órgano encargado de decidir si fueron o no observadas las prescripciones reguladoras de la función legislativa, éste tiene una autoridad igual al Legislativo en el ámbito de su competencia; es que "compete a la función judicial interpretar la ley, determinar su sentido y especialmente si formal o materialmente guarda correspondencia con la Constitución como norma suprema que representa la base del sistema normativo. La aplicación de las reglas constitucionales relativas a la legislación, únicamente puede hallarse efectivamente garantizada si un órgano distinto del legislativo tiene a su cargo la tarea de comprobar si una ley es constitucional y de anularla cuando —de acuerdo a la opinión de este órgano— sea inconstitucional. En relación de correspondencia, más aún, en conexión de medio a fin, no podría existir supremacía sin la existencia del control de constitucionalidad.”

 “(...)La declaración de nulidad constituiría un modo simple de sustraer al Poder Judicial de un efectivo control, por el que pudiera —por ejemplo— arribarse a la determinación de una relación de correspondencia entre la norma y la Constitución Nacional. De este modo se vulnerarían los derechos de los individuos beneficiados por la norma que el Poder Judicial podría considerar adecuada constitucionalmente. Al respecto, cabe recordar que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es una garantía del hombre frente al Estado no para que el Estado la oponga frente a un particular que por aplicación de la norma obtuvo un derecho (Bidart Campos Germán, La derogación de la ley de amnistía 22.924, ED 110‑340).”

 “Que detrás de la admisión de una "derogación retroactiva" que pretende sustraer al Poder Judicial del referido control parece afirmarse implícitamente que éste como órgano contramayoritario no puede prevalecer sobre los órganos representativos de la soberanía popular (...). Se olvida así, en primer lugar, que la elección de los jueces es indirecta en segundo grado, y, que por lo tanto si bien no se ha establecido para él la forma de sufragio popular, su poder proviene del pueblo.”

 “En segundo término, la circunstancia de que sea un órgano distinto quien controla esa relación de correspondencia que asegura la supremacía constitucional, no es antojadiza y es, precisamente, el fundamento que permite negar el reseñado argumento contra mayoritario, pues "una de las funciones centrales de la Constitución es establecer derechos, y los derechos son —por definición— límites o barreras a las decisiones de la mayoría en protección de intereses de individuos. Si no hubiera control judicial de constitucionalidad no se reconocerían, entonces, derechos, ya que no habría límites alguno a las decisiones de la mayoría expresadas a través de órganos políticos como el [Congreso]. La función esencial de los jueces, ejercida sobre todo a través de este mecanismo de revisión judicial de las decisiones mayoritarias, es precisamente la de proteger los derechos de individuos... Por lo tanto, si se reconocen derechos, ello implica conceptualmente aceptar el control judicial de constitucionalidad" (Nino,Fundamentos de Derecho Constitucional...).”    

Por otra parte, "la misma mayoría que podría estar viciada por fallas en las condiciones de la discusión amplia, abierta y de la decisión mayoritaria es obvio que no puede decidir sobre si esas condiciones se dan, porque esa decisión estaría afectada por los mismos defectos que se estaría discutiendo si se satisfacen o no. Es por ello que es necesario contar con órganos independientes que controlen si esos presupuestos y esas condiciones del procedimiento de discusión, de debate y de decisión democrática se han satisfecho o no; órganos cuya propia legitimidad no depende de avatares, de mayorías que pueden estar afectadas por [sus mismas] fallas" (...).”

 “Que una demostración cabal de la necesidad de que sea un órgano distinto —vgr. el Poder Judicial— el que deba ejercer el correspondiente control de constitucionalidad y de los inconvenientes que el autocontrol podría traer aparejado respecto de los derechos de los individuos, puede comprobarse al examinar el criterio adoptado por el Poder Legislativo en oportunidad de derogar la ley 25.250 de reforma laboral.” 

“Así puede observarse en el debate parlamentario de la Cámara de Diputados que los legisladores, pese a reconocer que la ley habría tenido su origen en hechos de corrupción por métodos que ofenden "al pueblo que representan y repugnan a la Constitución", que había "sido engendrada con la compra de voluntades de los legisladores" y que "su proceso de formación y sanción esta(ba) enfermo de peculado y cohecho", votaron por su derogación tal como lo había propuesto el Poder Ejecutivo Nacional en el proyecto que había enviado con el fin de "dar por superado un estado de grave inseguridad jurídica y de sospecha sobre [la] norma cuya derogación" se proponía. En efecto, la ley 25.877 —publ. en el B.O. el 19 de marzo de 2004— derogó y no declaró nula a la ley 25.250. En dicha oportunidad, algunos diputados equipararon a esta ley con las de "obediencia debida" y "punto final" y sin embargo aclararon —a diferencia de lo que sucedió con éstas— que la declaración de nulidad debía tener un efecto simbólico, en tanto debía sancionarse "con la previsión especial de que sus efectos no se apliquen de manera que perjudiquen retroactivamente derechos adquiridos por los trabajadores durante su seudovigencia". También sostuvieron que la nulidad fulmina absolutamente los efectos que ha producido, pero "la aplicación de la ley y la determinación de los efectos que produce es cuestión exclusiva y excluyente...del Poder Judicial" a fin de no dañar a aquellos beneficiados al amparo de la ley 25.250. Un diputado incluso afirmó que el motivo del proyecto no podía ser el de despejar la incertidumbre en beneficio de los trabajadores, en tanto un tribunal laboral podría declarar la nulidad ante el reclamo individual de un trabajador afectado, basado ya en la comprobación del delito penal —origen espurio a la sanción de la ley 25.250—, con lo que se despejaría toda incertidumbre. La mayoría rechazó expresamente la declaración de nulidad por considerar que estaba vedada esa facultad a los poderes políticos. Esto ocurrió pocos meses después de que se declararan insanablemente nulas a las leyes de "punto final" y "obediencia debida" (...).”

“Que(...)los mecanismos de "nulidad" o "derogación" no pueden ser empleados de un modo indolente sin asumir las premisas adoptadas al elegir uno u otro camino.” 

 “(...)En el año 1998 el Poder Legislativo decidió derogar la ley y no declarar su nulidad, asumió de ese modo que estaban ausentes todo tipo de "connotaciones críticas relativas a los edictores" y por lo tanto la norma no podía anularse (...). En efecto, "la presencia, en el caso de la nulidad, y la ausencia, en el caso de la derogación, de connotaciones críticas relativas a los edictores es el resultado de que mientras que en la nulidad ha habido una conducta irregular, en la derogación ha habido sólo un uso regular de poderes normativos...Sostener que una norma es nula significa formular un juicio normativo crítico que, básicamente, se traduce en la idea de que, la norma...(n)o es integrable dentro de la autoridad unitaria del Derecho. Esta es la razón por la que el juicio de nulidad lleva aparejado la consideración de que la norma nula no debería ser aplicada en la resolución de ningún tipo de caso. Además, el juicio de nulidad tiene también connontaciones críticas en relación con la autoridad normativa que dictó la formulación de la norma de la que la norma nula deriva, pues implica sostener que dicha autoridad fue más allá de los límites de su poder normativo violando el deber general de sumisión al orden jurídico en su conjunto...nada de todo eso está presente en el juicio de que una norma ha sido derogada. Desde un punto de vista interno, quien formula ese juicio no está diciendo que haya algo normativamente incorrecto, en la norma, lo que se traduce en que, en general, dicho juicio lleva aparejada la idea de que la norma debe seguir siendo aplicada en la resolución de casos pendientes...(p)or otro lado, dicho juicio tampoco tiene connotaciones críticas en relación con la autoridad normativa: quien lo formula reconoce que la autoridad usó una facultad de su poder normativo...mientras la derogación cumple la función de hacer posible el cambio deliberado y regular de fuentes y normas, la nulidad cumple la de hacer efectivos los límites a las posibilidades de cambio legítimo" (...).”

 “Como se afirmó, la nulidad —de admitirse— sólo puede tener su origen en connotaciones críticas en relación con la autoridad normativa que dictó la norma cuestionada, circunstancia que fue negada al sancionarse en el año 1998 la derogación de esa misma norma, en tanto implicó, precisamente, la aceptación contraria. En dicha oportunidad, por lo demás, el Poder Legislativo sancionó la norma derogatoria, teniendo en cuenta el texto de la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y el art. 29 de la Constitución Nacional, y al mismo tiempo afirmó que sin embargo "el principio de aplicación de la ley penal más benigna haría estéril una nueva imputación a quienes violaron elementales derechos humanos" (...).”

 “(...)No es válido el argumento que pretende legitimar la ley 25.779 con invocación del antecedente de la ley 23.040, por la que se declaraba insanablemente nula la ley 22.924 conocida como de "pacificación nacional" dictada por el propio gobierno de facto. Al respecto cabe recordar lo dicho por el Tribunal al expedirse sobre la validez de la ley 23.040 en cuanto a que si bien se ha 'reconocido por razones de seguridad jurídica la continuidad en los gobiernos de jure de la legislación de los gobiernos defacto y el poder de éstos de realizar los actos necesarios para el cumplimiento de sus fines; ello ha sido, sin perjuicio de rechazarla o privarla de efectos, cuando tales normas configurasen un evidente abuso de poder frente a las garantías y derechos esenciales de los individuos, o bien un palmario exceso en el uso de las facultades que ejercitaran los poderes públicos que se desempeñasen en sustitución de las autoridades legítimas...en este sentido, la ley de facto 22.924 es el resultado del abuso del poder, porque no sólo se aparta del [entonces] artículo 67, inciso 11 de la Constitución Nacional —que autoriza únicamente al congreso para dictar la ley penal—, sino que también contraría...la esencia de la forma republicana de gobierno y la consiguiente división de poderes' (...), lo que entronca con el principio de que 'la validez de las normas y actos emanados del Poder Ejecutivo de facto está condicionada a que, explícita o implícitamente, el gobierno constitucionalmente elegido que le suceda, la reconozca'" (...).”

“Por lo demás, es claro que la ley 23.040 en modo alguno implicó un supuesto de autocontrol. Por el contrario consistió en la reacción de un poder constitucional frente a una norma que pretendió utilizar la misma estructura estatal que posibilitó la comisión de delitos y su ocultamiento, para su autoexculpación. Estas diferencias con las leyes de "punto final" y "obediencia debida" y otras que ut infrase detallarán tornan inhábil la pretendida comparación.”

Carmen M. Argibay en su voto no se refiere al tema y Augusto César Belluscio no votó por haberse apartado de entender en esta causa. 

EL CASO BRANDALISIS DE LA CÁMARA FEDERAL DE CÓRDOBA 

 En “BRANDALISIS, Humberto Horacio y otros s/Averiguación de ilícito” (Expte.: N° 10-B-04) la Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba ha sostenido que careciendo la ley 25.779 de un efecto meramente declarativo de orden político, sino que constituye una clara ingerencia en las atribuciones del Poder Judicial de la Nación, esta norma a la luz de la Constitución Nacional, resulta inválida, en base a los siguientes fundamentos:

 “Por supuesto que el Congreso, como órgano de gobierno, es también intérprete de la Constitución y participa del control dirigido a mantener la supremacía de ella. Pero, en el caso de las leyes, ese control debe ejercerlo en principio de modo preliminar a la sanción de los actos propios de su competencia, es decir, en oportunidad de debatir el proyecto de ley, ocasión en la que deberá confrontar la compatibilidad de las normas propuestas con los Principios de la Constitución. Mas, una vez sancionada y vigente la ley, escapa definitivamente a su potestad la posibilidad de anularla por vicio de inconstitucionalidad, quedando limitadas sus facultades a la derogación o modificación de las disposiciones que se consideren viciadas (Sagüés, Néstor Pedro, El Congreso y la Jurisdicción Constitucional. La interpretación final de la Constitución, El Derecho del 3/11/03, pág. 1), pero siempre para el futuro y sin ingerencia en los efectos que ellas pudieran haber producido durante su vigencia en relación a los derechos adquiridos por particulares (art. 17 C.N.), materia cuya solución es del resorte exclusivo del Poder Judicial en los casos concretos que le sean sometidos. “Lo que el Congreso no puede hacer es asignar a la declaración de inconstitucionalidad o de nulidad insanable un efecto retroactivo que arrase derechos adquiridos al amparo de la ley inconstitucional.

Eso podrá resolverlo un tribunal judicial al desaplicar la ley inconstitucional...”. En ese orden de ideas, “...la inconstitucionalidad es -como principio- una garantía... de los particulares frente al Estado... no está pensada para que el Estado autor de una norma ... oponga la defensa de inconstitucionalidad en contra de un particular que por aplicación de aquella norma... obtuvo un derecho... cuando un órgano que no forma parte del Poder Judicial remueve o deroga una norma... por causa de su inconstitucionalidad, nunca puede por sí y ante sí declarar esa inconstitucionalidad con efecto retroactivo..." (Bidart Campos, Germán J., La derogación de la ley de amnistía 22924, El Derecho 110-340).”

 “En definitiva careciendo la ley N° 25.779, atento el orden cronológico de las leyes aquí tratadas, de un efecto meramente declarativo de orden político, sino que constituye una clara ingerencia en las atribuciones del Poder Judicial de la Nación, esta norma a la luz de la Constitución Nacional, resulta inválida, contraria a las disposiciones que rigen la división de poderes en el marco de nuestra Ley Suprema;  corresponde, a criterio de los suscriptos, declarar su inconstitucionalidad, en virtud de las consideraciones ya reseñadas.”

 El caso “Simón” trata muy distintos temas, en este caso solamente nos hemos ocupado de dejar en claro que de sus fundamentos se desprende que el Congreso no tiene facultades para declarar la nulidad de las leyes, o darle efecto retroactivo a las derogaciones que haga de las mismas, o declarar la inconstitucionalidad de una ley para uno o varios casos concretos. Ello no impide que las cámaras puedan hacer una declaración señalando su punto de vista sobre el contenido de una ley, incluso sobre su constitucionalidad. El Poder Legislativo puede sancionar o derogar leyes, y en ambos casos debe obrar de acuerdo con la Constitución.

 Córdoba, agosto de 2005. 

(*)Es profesor de Derecho Constitucional de las Universidades Nacional y Católica de Córdoba y fue diputado de la Nación.

 [1]“Artículo 118: Se presentará en forma de proyecto de declaración, toda proposición que tenga por objeto expresar una opinión de la Cámara sobre cualquier asunto de carácter público o privado, o manifestar su voluntad, de practicar algún acto en tiempo determinado, no siendo incidental al curso ordinario del debate, o de adoptar reglas generales referentes a sus procedimientos.” 

[2] “Artículo 131 - Se presentará en forma de proyecto de declaración toda proposición destinada a refirmar las atribuciones constitucionales del Senado o a expresar una opinión del cuerpo.(...)” 

[3] Jorge Horacio Gentile “Derecho Parlamentario Argentino”, página 143 a 145, Ediciones Ciudad Argentina, 1997.