El Código Civil derogado, y, ahora, el Código Civil y Comercial con sus normas complementarias, son los cuerpos legislativos más importantes que rigen en nuestro país después de la Constitución.

Nos sorprendió Ricardo Luis Lorenzetti, presidente de la comisión redactora, cuando afirmó que: “Por primera vez hay una conexión entre la Constitución y el derecho privado, basada en los aportes de la doctrina y jurisprudencia en este tema”3 ya que, más allá de que no creo en la distinción entre derecho público y privado, los Códigos derogados nunca mostraron desconexión alguna con la Constitución ni sus cláusulas fueron declaradas inconstitucionales.

Constitucionalización del derecho privado

Igualmente, la comisión redactora al fundar el anteproyecto manifestó que el mismo: “innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina.”

Alberto Ricardo Dalla Vía ha dicho bien que “La “constitucionalización del derecho privado” es una expresión que puede dar lugar a conclusiones equívocas. En nada desmerece al derecho privado seguir cumpliendo su rol de cuerpo jurídico infraconstitucional destinado a reglar las relaciones privadas entre particulares, sin necesidad de alterar la jerarquía normativa que se ordena a partir del principio de supremacía establecido en el artículo 31 de la Constitución Nacional.” 4

Código o descodificación

En realidad, lo que se encomendó a la comisión redactora fue que hiciera un proyecto de “Reforma, Actualización y Unificación”5, y lo que estrictamente hizo, y luego se sancionó, fue otra cosa, un código nuevo, más breve que los anteriores, con 2671 artículos, que dejó afuera del mismo muchas leyes o decretos leyes que estaban vigentes, otras que se reformaron, y algunas que se prometieron dictar, lo que ha hecho decir a algunos comentarista que con la ley 26.994 se ha producido  una verdadera “descodificación”, algo que no se ajusta a lo que dispone la Constitución (inc. 12 art. 75).6 La comisión redactora al justificar el Título preliminar de su anteproyecto afirmó que los que se oponía lo hacían porque la “descodificación es un fenómeno incontrastable”. De esta modo parece haberse producido el fenómeno de la “descodificación”.

Responsabilidad del Estado y los funcionarios

Tampoco se respetó lo dispuesto en este inciso de la Constitución cuando se sustrajo de las atribuciones de dictar la “legislación de fondo o de derecho común” que tiene el Congreso: la responsabilidad civil del Estado y de los funcionarios los que a partir de la reforma se regirán  “por los normas y principios del derecho administrativo nacional o local”7 , lo que tampoco se compadece con el alcance de la expresión: “sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales”8 ni con el principio de igualdad ante la ley (Art. 16 CN). No hay clausula constitucional que diga que la responsabilidad del Estado provincial o municipal por daños no haya sido delegada o reservada por las provincias (art. 121 CN) y sustraída de los principios establecidos por la Constitución en el reparto de competencias nacional y provincial (art. 5 CN), como pretende ahora alegar.

Antes de la sanción del Código la ley nacional 26.944 se adelantó a regular “la responsabilidad del Estado por daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas” (art. 1°) –; y es también inconstitucional por contrariar la Ley Fundamental (Art. 16, 24 y 75 inc. 12); y establecer una responsabilidad privilegiada para el Estado Nacional y sus funcionarios para que no sean juzgados con la misma vara que el resto de los ciudadanos, y, seguramente, para que un Estado menos responsable sea más fácil de manejar que él lo es. Esta ley declaró que el Código Civil es inaplicable “de manera directa ni subsidiaria” (art. 1° de la Ley 26.944), lo  que no tiene justificación.

Ejemplo del trato desigual es cuando dispone que  “La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En ningún caso procede la reparación del lucro cesante. (,,,) ” (Art. 5º) La Corte Suprema lo concedió en casos de inundaciones. También lo es cuando dispone que:“Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a indemnización.” (Art.  5º)  Lo que se choca con fallos de la Corte Interamericana de Derecho Humanos fundados en la violación de la garantía del debido proceso. O cuando regla que  “El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada.” (Art.  6º)  Lo que nos recuerda la tragedia del ferrocarril Sarmiento en la Estación Once.9

Además me pregunto: ¿Las provincias que no dicten estas leyes son; junto a sus municipios, comunas y sus respectivos funcionarios; irresponsables civilmente?

De ser constitucional esta delegación de facultades legislativas las misma podría extenderse, con los mismos argumentos, a otras materias (obligaciones, contratos, derechos reales, etc.) lo que contradice  lo que afirmó José Benjamín Gorostiaga, al debatirse este inciso, en la Convención Constituyentede 1853: “que si se dejaba a cada provincia esta facultad (la de dictar las normas derecho común) la legislación del país sería un inmenso laberinto de donde resultarían males inconcebibles”10.  A ello parecer que hemos llegado.

Justificar este trato diferente y privilegiado invocando la autonomía del derecho administrativo, que carece de raíces en la Constitución, no justifica el crear estos privilegios, por leyes especiales, federales y provinciales, que, además, contrarían al principio de igualdad ante la ley (art. 16 CN).

El nuevo Código también delegó a las legislaciones locales el reglar la prescripción de los tributos (art. 2532 y 2671), con lo que en la provincia de Córdoba donde hay 427 municipios tendremos plazos de prescripción para todos los gustos. ¿La autonomía del derecho tributario habrá sido el argumento invocado?

Título preliminar

Como en el Código Civil derogado el nuevo desarrolla en 18 artículos del Título preliminar11 materias propias de la Constitución material, que no se corresponden solo con el derecho civil, sino que son aplicables a todo el orden jurídico argentino. En parte del Código debemos señalar que:

1. hay una injustificada omisión al no haberse tenido en cuenta la intención del legislador al momento de interpretar las leyes -la llamada interpretación auténtica-, (Art. 2º);

1. derogó el Calendario Gregoriano (Art. 6º), por lo que no sabemos a qué años, meses y días se refiere cuando se cuentan los intervalos del derecho;12

1. omitió referirse a los “intereses o derechos individuales homogéneos”  (art. 14), claramente diferenciado y definido por la Corte  Suprema:13

1. no se aclaró que las leyes se dictan o se derogan por el Poder Legislativo y Ejecutivo, pero se anulan sólo por decisión judicial. La anulación de las leyes de “obediencia debida” y “punto final”14 justifican esta importante aclaración.

1. No hay una cláusula que aclare desde si debe aplicase a los juicios que estaban en trámite al momento de su entrada en vigencia, lo que es motivo de polémica en la doctrina de los autores y judicial.

Obligaciones naturales y deber moral

La supresión de las obligaciones naturales que el Código Civil regulaba (Arts. 515 a 518 CC, y la nota del 515) no encuentra explicación razonable y menos cuando se lo reemplaza en algunos casos por el “deber moral” (Art. 728 CCC), que no es lo mismo. Ello es contrario a la Constitución que reconoce el derecho natural al declarar:

1. En su preámbulo como objetivo el “afianzar la justicia” y terminar “invocando la protección de Dios fuente de toda razón de justicia”;

1. En el artículo 19 que “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.”;

1. En el  33 “otros derechos y garantías no enumerados” que cuando este artículo fue incorporado al Texto Fundamental el convencional Dalmacio Vélez Sarsfield explicó que:”Estos derechos son superiores a toda Constitución, superiores a toda ley, a todo C.L. y tan extensos que no pueden estar escritos en la Constitución y para determinarlos de una manera general el artículo de la reforma dice:- no solamente estos derechos, sino todos los derechos naturales, de los hombres o de los pueblos aunque no estén enumerados en la Constitución se juzgan reservados, como que no se pueden enumerar todos los derechos que nacen de la naturaleza del hombre y del fin y objeto de la Sociedad y de la soberanía del pueblo.” 15; y

1.  Cuando exige a los integrantes de la Corte Suprema prestar “juramento de desempeñar sus obligaciones, administrando justicia bien y legalmente, y en conformidad a lo que prescribe la Constitución. (…)” (Artículo 112).

Jacques Maritain ha dicho que: “el derecho natural concierne a los derechos y deberes que se siguen del primer principio: hacer el bien y evitar el mal, de una manera necesaria, del solo hecho de que el hombre es hombre, en ausencia de toda otra consideración. Por eso los preceptos de la ley no escrita son de por sí, o en la naturaleza de las cosas (no digo en el conocimiento que de ellos tiene el hombre) universales e invariables.”16

Para Gustav Radbruch “La ley es un ensayo, desgraciado o feliz, de realización de la justicia”. Y esta es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo, esencia de toda relación jurídica que la Constitución exige afianzar y que deberá siempre tenerse presente al aplicarse el CCC.

El Código se refiere en distintos artículos a la equidad, que consiste en dar a cada uno lo que se merece en función de sus méritos o condiciones. Que, además, representa un equilibrio entre la justicia natural y la ley positiva, y alude a la tendencia de juzgar con imparcialidad y haciendo uso de la razón. También CCC usa la expresión prudencia, otra de las virtudes cardinales que acompañan a la justicia. 17 José Castán Tobeñas señala que: “En realidad, más que fuente del derecho, la equidad es un procedimiento de elaboración jurídica, que sirve no para formular normas nuevas, sino para aplicar debidamente las normas existentes al caso concreto de que se trate.”

Personas jurídicas

El nuevo Código mantiene la distinción entre personas jurídicas de derecho público y privado,  que la ley 17.711 introdujo en el Código de Vélez Sarsfield, que no tiene raíz constitucional, es resistido por parte de la doctrina y deja dudas respecto del encuadre de alguna de las instituciones, como ocurrió con las comunidades indígenas.

Personas jurídicas Públicas

El artículo 146 del CCC, que se refiere a las personas jurídicas públicas, omitió incluir a las regiones, interprovinciales o intermunicipales, que la Constitución Nacional, reformada en 1994 (Art. 124), faculta a que las provincias puedan crear “(…) para el desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios internacionales (…)”; y varias constituciones provinciales, como la de Córdoba (Art. 190), le reconocen a los municipios el derecho también de constituirlas.

Se excluyó a las comunidades indígenas, que estaban en el anteproyecto de la comisión redactora como personas privadas (Art. 146 inc. h), y que debieron   incorporarse como públicas, porque sus personerías fueron reconocidas por la Constitución (Art. 75 inc. 17). Esta omisión se contradice con la declaración, que hace el  nuevo código, de que: “Las comunidades indígenas reconocidas tienes derecho a la posesión y propiedad comunitaria de las tierras que tradicionalmente ocupan y de aquellas otras aptas y suficientes para el desarrollo humano según lo establezca la ley, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 75 inciso 17 de la Constitución Nacional.” (Art. 18). No se entiende cómo se puede reconocer derechos a quienes con tienen personería ni son sujetos de derecho.

Igualmente se omitieron las universidades nacionales – reconocidas como autónomas y autárquicas por la Carta Fundamental (Art. 75 inc.19) -; los colegios profesionales, que conceden y administran la matrícula de sus asociados, y las obras sociales, que nadie discute que son personas jurídicas públicas.

Debió incluirse, también, los Institutos de Vida Consagrada y las Sociedades de Vida Apostólicas de la Iglesia Católica que gocen de personería jurídica pública en la Iglesia Católica, según el derecho canónico.18

Personas de jurídicas privadas

En lo que respecta a las personas de derecho privado se ha omitido los partidos políticos y las asociaciones sindicales, incluidas la de personal de defensa y  seguridad, actualmente reconocidos por la Constitución (Arts.38 y 14 bis); y regulados por las leyes 23.298 y 23.551y sus modificaciones. Aunque está pendiente de reglamentación los sindicatos de personal de las fuerzas de defensa y seguridad que según el Convenio 87 de la OIT de 1948, aprobado por ley 14.932, dispone que: “La legislación nacional deberá determinar hasta qué punto se aplicarán a las fuerzas armadas y a la policía las garantías previstas por el presente Convenio.”(Art. 9).

Respecto del reconocimiento, como personas jurídicas privadas, hecha a “las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas” (Art.147 inc. e), al no establecer pautas o cláusulas reglamentarias y ratificar (Art. 5 de la ley 26.994) la vigencia de la cuestionada ley de facto 21.745; que obliga las instituciones  religiosa, y a otras que no lo son estrictamente pero están vinculadas a la mismas – como escuelas, editoriales, cementerios, centros de salud, etcétera -, a inscribirse en el Registro Nacional de Cultos disfrazadas, en lo que hace a la organización jurídica de “las iglesias y confesiones religiosas” con el formato de asociaciones o sociedades previstas en la legislación con fines que nada tienen que ver con lo religioso.

Por último, creemos que debió incorporarse a los fideicomisos19, en medio de una discusión doctrinaria si son o no persona jurídica, atento que son sujetos de derecho, que son considerados persona tributaria y porque el artículo incluyó, en medio de parecido debate, a los consorcios de propiedad horizontal. El capítulo 30 del nuevo Código titulado: Contrato de fideicomiso lo regula ahora (Arts. 1666 a 1707) regula ahora este instituto.

Obligación de dar moneda extranjera

El artículo 765 del CCC, que establece que “La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal” y el 766 que agrega: El debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada.”; ya han dado lugar a fallos que tratan de imponer un criterio de justicia y equidad para que los deudores no se vean perjudicado por esta disposición que, de interpretarse literalmente, podría afectar el derecho de propiedad (Art. 17 CN).

Inconstitucionalidad de la sanción del nuevo Código 

Las razones son las siguientes:

1. El proyecto del Poder Ejecutivofue enviado a ambas cámaras del Congreso lo que contradice la Constitución cuando dice que “Las leyes pueden tener inicio en cualquiera de las Cámaras del Congreso (…) (Art. 77)”.
2. El proyecto no fue dictaminado las comisiones internas de las dos cámaras; sino por una Comisión Bicameral, que fue creada por una resolución idéntica de las dos cámara, sin que ella reformara los respectivos reglamentos internos ni se trató de una ley.
3. El dictamen de la Bicameral fuemal aprobado en el plenario de ambas Cámara porque no fue girado y dictaminado por las comisiones permanentes, exigencia expresa de ambos reglamentos.
4. El dictamen se aprobó en el Senado con el agregado de dos artículos en una sola votación, sin hacerlo primero en general y luego en particular, como exige el reglamento.  
5. Al pasar la media sanción a Diputados tampoco se lo giró a las comisiones internas; el dictamen había caducado junto a la Bicameral porque había habido renovación legislativa;  la publicación en el Orden del día, para que puede ser observada por los diputados en el plazo de 7 días, no se cumplimentó como exige el reglamento; y a pesar de ello fue sancionado en una sola votación, sin hacerlo primero en general y luego en particular como exige la Constitución (art. 79 CN) y el reglamento.
6. La sanción hubiera sido válida si hubieravotado en ambas cámaras unamoción de orden para adelantar su tratamiento, que requiere los dos tercios; o si hubiere habido dictamen unánime de las comisiones internas, que no lo hubo.
7. En ambas Cámaras solo se aprobó, en una sola votación, con mayoría simple, y no se atendió a las impugnaciones de los legisladores opositores, que por ello se retiraron del recinto al momento de votar.

Córdoba, noviembre de 2015.