Tanto la sanción por el Congreso de la ley 26. 994 que aprueba el Código Civil y Comercial (CCC), como el contenido de la ley federal 26.944 que regula la responsabilidad civil del Estado y sus funcionarios son inconstitucionales por las razones que paso a exponer.

I.                  Sanción del Código

Cuando se le preguntó a la Doctora Aída Kemelmajer de Carlucci sobre la sanción del nuevo Código Civil y Comercial: ¿Qué opina del trámite parlamentario? ¿Teme que prospere la objeción judicial de la oposición?

-         respondió: “No es función mía responder. Mi actuación en esto es explicar el contenido del nuevo Código. Hace tres años que recorro el país haciéndolo”( La Nacion 12/10/14)

Nosotros, en cambio, afirmamos que la ley 26.994 que lo sancionó es inconstitucional porque:

1.    El proyecto del Poder Ejecutivo enviado al Congreso no fue dictaminado por ninguna de las comisiones internas del Senado y de la Cámara de Diputados; sino por una Comisión Bicameral, que no fue creada por ley, sino por una resolución idéntica dictada por cada cámara, sin que por las mismas se hayan reformado sus respectivos reglamentos internos.

2.    Como consecuencia de ello fue mal aprobado en el plenario de ambas Cámara ya que el dictamen de la Comisión Bicameral no fue girado a las comisiones permanentes que por ello no pudieron dictaminar.

3.    Que, además, el dictamen de la Bicameral se aprobó con modificaciones en el Senado modificándole dos artículos y en una sola votación, sin hacerlo primero en general y luego en particular, como exige el reglamento de esa Sala del Congreso.

4.    Al pasar la media sanción a Diputados tampoco se lo giró a las comisiones internas ni a la Bicameral siendo sancionado nuevamente con una sola votación, sin respetar la exigencia constitucional de hacerlo primero en general y luego en particular (art. 79 CN).

5.    La sanción hubiera sido válida si hubiera habido dictamen unánime de las comisiones internas, que no lo hubo, por lo que hacía falta el voto de los dos tercios en el plenario, para habilitar el tratamiento y la votación.

6.    En ambas Cámaras solo se aprobó, en una sola votación, con mayoría simple, y no se atendió a las impugnaciones de los legisladores opositores, que por ello se retiraron del recinto al momento de votar.

7.    En Diputados lo que se voto es el Orden del día, que contenía la media sanción del Senado, sin que el mismo hubiere sido publicado con siete (7) días de anticipación, como exige el reglamento, para que los diputados hagan las observaciones que estimen convenientes.

II.              Responsabilidad por daños

Para entender la exclusión del Estado, los funcionarios y los empleados públicos de la responsabilidad civil en el nuevo código (arts. 1764, 1765 y 1766), que no fue prevista en el anteproyecto de la Comisión redactora sino que se agregó en el proyecto que Poder Ejecutivo envió al Poder Legislativo, hay que entender:

1.     Que ello está motivado en razones políticas y tiene por propósito evitar o alivianar las responsabilidades de los funcionarios, y para que ellos no sean juzgados con la misma vara que el resto de los ciudadanos. Un Estado irresponsable es más fácil de manejar que uno que lo es.

2.     Que al sancionar estas normas no se ha respetado la atribución del Congreso de dictar la “legislación de fondo o de derecho común”, ni el alcance de la expresión: “sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales” (agregado a la Constitución en la reforma de 1860), ya  que de estas definiciones se deduce las atribuciones propias del Congreso y la de las legislaturas provinciales (Art. 75 inc.12 CN). Tampoco se lo tuvo en cuenta en otras disposiciones como las referidas a la prescripción de los plazos de los tributos delegadas a las legislaciones locales (art. 2532 y 2671). J.B. Gorostiaga dijo en  la Convención de 1853 cuando se debatió este inciso “que si se dejaba a cada provincia esta facultad (la de dictar los códigos) la legislación del país sería un inmenso laberinto de donde resultarían males inconcebibles” (28/4/1853).

3.     Que invocar la autonomía del derecho administrativo (Art. 1765 del CCC), o la discutida distinción entre derecho público y derecho privado (art. 145 CCC), que carecen de raíces en la Constitución, no justifican el permitir crear estos privilegios, por leyes especiales, federales y provinciales, que, además, contrarían al principio de igualdad ante la ley (art. 16 CN). Tampoco se entiende el por qué la ley declara que el Código Civil es inaplicable “de manera directa ni subsidiaria” (art. 1° de la Ley 26.944)

4.     Que si el nuevo Código no ha sido bien sancionado, por lo ya expresado, la ley federal 26.944, dictada poco antes, –que regula “la responsabilidad del Estado por daños que su actividad o inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas” (art. 1°) – es también inconstitucional por contrariar la Ley Fundamental (Art. 16, 24 y 75 inc. 12). De ninguna de sus cláusulas se desprende que la legislación por responsabilidad del Estado provincial o municipal por daños haya sido no delegada o reservada por las provincias (art. 121 CN) y sustraída de los principios establecidos por la Constitución en el reparto de competencias nacional y provincial (art. 5 CN), como se ha pretendido alegar para fundar este régimen especial para el Estado y sus funcionarios.

5.     Este artículo 1° ha sido criticado, también, por limitar la responsabilidad a las personas, humanas y jurídicas, y no haber incluido a los sujetos del derecho (art. 46 CC), y por no haber mencionado a los daños causados por las personas que están bajo su dependencia, de las cosas de que se sirve y están a su cuidado y de los animales que tengan (arts. 1113 y 1129 CC).

6.     En el artículo 2° de la ley define los daños que no son reparables por el Estado, sin hacer referencia a los causados por hechos involuntarios que produzcan daños a personas y bienes, que serían indemnizables cuando hubiere habido un enriquecimiento del autor del hecho (art. 907 CC).

7.     El artículo 3º enumera los supuestos de  “actos y omisiones ilícitos” y el 4º los de “actividad legítima” y, en sus respectivos  incisos a), limita la responsabilidad estatal al “Daño cierto (… ) mensurable en dinero”, lo que deja afuera, inexplicablemente, casos como el de los daños ambientales en que la reparación consiste, por ejemplo, en terminar con la contaminación de las aguas.

8.     En el inciso d se refiere a “Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado” apartándose de la doctrina que Kemelmajer de Carlucci sintetizó al decir que:  “si se detecta una falla del servicio, habrá responsabilidad ‘directa’ del comitente”, y la de la Corte Suprema al sostener que quien pone en funcionamiento un servicio ha de prestarlo en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido y responde por los perjuicios que cause su incumplimiento o ejecución irregular. Lo que significa que incluye a la actividad lícita, aunque no haya habido la “inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado”, como exige el referido inc. d. No olvidara, tampoco, lo que dice el Preámbulo de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: “ (…) Si los derechos exaltan la libertad individual, los deberes expresan la dignidad de esa libertad. Los deberes de orden jurídico presuponen otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los fundamentan (…).”.

9.     En el artículo 4º, al enumerar los requisitos de la responsabilidad estatal en el inciso c dice que relación causal debe ser “directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño”, lo que parecería excluir, con lo de “exclusiva” a la personalidad de la víctima del proceso causal lo que sería injusto, por ejemplo si sería un discapacitado. En cuanto al inciso d, la “ausencia del deber jurídico de soportar el daño”, resulta una contradicción con el principio de no dañar que tiene raigambre constitucional. Ejemplo daños de guerra o de tributos confiscatorios.

10.  El artículo 5° establece dos límites que atentan contra el derecho de propiedad, siguiendo la doctrina de la reparación integral (arts. 14 y 17 CN) que son que “La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional. En ningún caso procede la reparación del lucro cesante.” Lo del lucro cesante tiene su origen en el ley de expropiaciones 21.499 (art. 10), pero la jurisprudencia de la Corte concedió el lucro cesante en las inundaciones de la provincia de Buenos Aires. También en el tercer párrafo se dispone otra inexplicable exclusión cuando dice que “Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a indemnización”, lo que se choca con fallos de la Corte Interamericana de Derecho Humanos fundados en la violación de la garantía del debido proceso.

11. El artículo 6 regla que: “El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada”. Esta exclusión alienta la ausencia de control sobre los concesionarios o contratistas, lo que deja inerme a las personas frente a los abusos  como ocurrió en trágico caso del tren del Ferrocarril Sarmiento.

12. El artículo 7º al disponer que: “El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad extracontractual es de tres (3) años (…)”, pero olvidó que los derivados de los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles y los reclamos para extenderla en el casos de corrupción de los funcionarios.

13. El 2do. párrafo del artículo 10 al disponer que “la presente ley no serán aplicadas al Estado en su carácter de empleador “, deroga las previsiones de los arts. 42 y 1113 del Código Civil, son igualmente contrarios a la Constitución por contrariar el principio de igualdad, lo que, además de derogar la responsabilidad indirecta o refleja, se contrapone a los compromisos internacionales asumidos en materia de derechos humanos, desde que las obligaciones que de ellos resultan son exigibles para todos los órganos y dependientes del Estado, incluyendo a sus tres poderes. [i]

14. La doctora Aída Kemelmajer de Carlucci ha expresado al respecto: “Desde hace muchos años vengo sosteniendo que, por el principio de igualdad, si una actividad es cumplida tanto por los particulares como por el Estado, y alguien resulta dañado con motivo de esa actividad (por ejemplo, culpa médica cometida en un hospital público o en un sanatorio privado) o con motivo de hechos que son iguales (por ejemplo, un accidente de tránsito protagonizado por un automotor de propiedad del Estado o de los particulares) no hay razones para que el dañado reciba un distinto tratamiento legal. Es absurdo decir que un accidente de tránsito protagonizado por un auto que pertenece a un municipio es una "falta del servicio administrativo" (La Nacion 12/10/14).

                                       Villa Carlos Paz, mayo de 2015.

[1]  Gustavo Carranza Latrubesse, “Breves reflexiones sobre la (i) responsabilidad del (según la Ley 26.944)”, Comodoro Rivadavia, 17 de agosto de 2015. En las criticas de la ley he seguido lo se expuso en este artículo,